Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun Gerekçesi
MADDE GEREKÇELERİ
MADDE 1
Maddeyle, Tasarının amaç ve kapsamı düzenlenmektedir.
Tasarı ile, diğer kanunlarda düzenlenmeyen ancak bilgi toplumu ve elektronik ticaretin gereği olan hususların tamamlanması ile elektronik ticaret ve bilgi toplumu hizmetlerine ilişkin hususların düzenlenmesi amaçlanmaktadır.
MADDE 2
Maddeyle, Tasarıda geçen bazı terimlerin tanımlarına yer verilmekle birlikte, diğer kanunlarda tanımlanan terimlere yer verilmemektedir. Örneğin, tüketici terimi 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda tanımlandığı için burada yeniden tanımlanmamaktadır.
5651 sayılı Kanunda yapılan içerik, erişim ve yer sağlayıcı tanımları ve getirilen sorumluluk düzenlemesi, Tasarının uygulaması bakımından da geçerlidir. Bu madde de yapılan hizmet sağlayıcı tanımı 5651 sayılı Kanunda yer verilen erişim ve yer sağlayıcı kavramlarını da kapsamaktadır. Bu nedenle, Tasarıda, 5651 sayılı Kanunda getirilmiş olan sorumluluk hükümleri tekrarlanmamıştır. 5651 sayılı Kanunda tesis edilmiş sorumluluk hükümleri geçerli olmaya devam edecektir.
MADDE 3
Elektronik araçlarla yapılan sözleşmenin kurulması ve kurulma zamanı Borçlar Kanunu hükümlerine göre tayin edilecek ve tarafların iradeleri de yine genel hukuk ilkelerine göre yorumlanacaktır. Ancak, elektronik araçlarla yapılan sözleşmede bazı hususların sözleşme öncesinde ve sonrasında belli olması gerekir.
Birinci fıkra uyarınca, sözleşmenin kurulması için gerekli adımların mutlaka açıklığa kavuşturulması gerekir. Bunlar, alıcıya hizmet sağlayıcı tarafından sunulmalıdır. Böylece hangi adımların takip edileceği alıcı tarafından önceden bilinebilecektir. Yine, sözleşme metninin hizmet sağlayıcı tarafından saklanıp saklanmayacağı da açıkça belirtilmelidir. Bu, başlangıçta var olan bilgilendirme yükümlülüğünün gereğidir. Buna göre, alıcı daha sözleşme ilişkisine girmeden önce sözleşmenin cereyan edeceği süreci önceden bilecek ve sözleşme ilişkisine girip girmeyeceği konusunda iradesini ne şekilde oluşturacağına karar verecektir. Söz konusu düzenlemeler, Türkiye’de bulunan hizmet sağlayıcılara uygulanacaktır. Öte yandan, yurt dışında yerleşik hizmet sağlayıcılara bu şekilde bir yükümlülük getirme imkânı yoktur. Ancak, bu durumun, Türk girişimciler aleyhine bir haksız rekabete yol açacağı ve ülke içindeki elektronik sektörün rekabet gücünü azaltacağı da düşünülmemelidir. Aksine bu tür yükümlülüklerin yerine getirilmesi son derece kolay olmakla beraber alıcıda ciddi bir güvenin oluşmasına katkı sağlayacaktır. Aynı şekilde veri hatalarının nasıl belirleneceğine ve düzeltileceğine ilişkin teknik araçların da alıcıya sağlanması gerekir. Böylece alıcı, daha hukukî ilişkinin başında sözleşmede bazı hataların düzeltilebileceğine ilişkin bir inanca sahip olacaktır.
İkinci fıkra uyarınca, hizmet sağlayıcının mensubu olduğu meslekle ilgili varsa davranış kurallarına ve buna nasıl ulaşılabileceğine ilişkin bir açıklamayı bulundurmak zorundadır. Mesleklere ilişkin davranış kurallarının önemi gitgide artmaktadır. Hangi mesleğin nasıl bir davranış kuralı olduğunun, hizmet sağlayıcıların mensup oldukları meslek örgütlerinin nasıl ve hangi kurallara tâbi olduğunun bilinmesi, alıcıya daha güvenli bir şekilde o hizmet sağlayıcının hizmetinden faydalanma imkânını sağlayacaktır. Ortaya çıkacak sonraki uyuşmazlıklarda kullanılabilecek genel ilkeleri de alıcı buradan öğrenecektir.
Üçüncü fıkrada, tarafların tüketici olmadığı durumlarda yukarıda bahsedilen hükümlerin aksinin kararlaştırılabileceği belirtilmektedir. Bilhassa esnaf yada tacirler arasında gerçekleşen ve tüketici işlemi sayılmayan ticari ilişkilerde birinci ve ikinci fıkralardaki gibi bir düzenlemeye ihtiyaç bulunmamaktadır.
Dördüncü fıkrada, hizmet sağlayıcıya, alıcıya sözleşme öncesinde sunulmuş olan sözleşme hükümleri ve genel işlem şartlarının saklanmasına imkân sağlama yükümlülüğü getirilmektedir. Bu şekilde; alıcının bu şartları daha sonra da düşünebilmesi ve kontrol edebilmesi, sözleşmenin kurulmasından sonra tek taraflı olarak sözleşme hükümlerinde değişikliğe gidilememesi amaçlanmaktadır.
Beşinci fıkrada ise elektronik posta yada diğer benzeri bireysel iletişim araçları ile gerçekleştirilen işlemler için düzenleme getirilmektedir. Elektronik posta ve benzeri bireysel iletişim yoluyla gerçekleşen işlemler, birinci ve ikinci fıkra hükümlerinden istisna tutulmaktadır. Zira burada taraflar doğrudan haberleşme ve müzakere etme imkânına sahip olduğundan bu işlemlerde Borçlar Kanunundaki hazır bulunanlar arasında sözleşme hükümleri uygulanabilecektir. Bu durumda, birinci ve ikinci fıkralardaki yükümlülüklere de gerek olmadığı açıktır.
MADDE 4
Sözleşmenin yapılma öncesi ile sipariş verilmesi aşamasının ayrılması gerekir. Bu maddenin düzenlenmesi, bu bakımdan 3 üncü maddedeki düzenlemeden farklıdır.
Birinci fıkra uyarınca alıcının siparişini elektronik araçlarla vermesi hâlinde, siparişin verilmesinden önce ve ödemeye ilişkin bilgilerden önce alıcının ödeyeceği toplam bedeli bilmesi gerekir. Sadece toplam ödenecek bedelin bilinmesi de kâfi olmayıp, sözleşmenin diğer şartlarını da görebilmeli ve yeniden inceleyebilmelidir. Bu hâlde alıcı, bir kez daha verdiği siparişin niteliği ile imza attığı sözleşmenin içeriğini tam olarak kavrayabilecektir.
Siparişin verilmesinden sonra ise alıcıya siparişin alındığına ilişkin bir teyidin gönderilmesi gerekir. Böylece alıcı, yaptığı sözleşmenin geçerli olduğunu ve karşı taraftan da ciddi bir iradenin oluştuğunu anlamalıdır.
Birinci fıkranın (c) bendi tarafların birbirlerine gönderdiği sipariş ve siparişin alındığının ne zaman gerçekleştiğine ilişkin bir yorum kuralı getirmektedir. Bu yorum kuralı, her olayda tarafların tacir olup olmadığına göre değişecektir.
İkinci fıkrada, hizmet sağlayıcı sipariş verilmesinden önce alıcıya, veri hatalarını belirleyebilme ve düzeltebilme imkânını sağlamakla yükümlü tutulmaktadır. Bu fıkra hükmü, olası veri girişi ya da sistemde oluşabilecek hatalardan alıcının dönebilmesini ve bunları düzeltebilmesini amaçlamaktadır. Söz konusu düzenleme, 3üncü maddede getirilen hükümden tamamen farklıdır. Burada bir bilgilendirme yükümlülüğü değil doğrudan hizmet sağlayıcıya getirilen bir ifa yükümlülüğü vardır.
Üçüncü fıkrada, tarafların tüketici olmadığı durumlarda, yukarıda bahsedilen hükümlerin aksinin kararlaştırılabileceği belirtilmektedir. Özellikle tacirler arasında ya da esnaflar arasında gerçekleşen ve tüketici işlemi sayılmayan ticarî ilişkilerde birinci ve ikinci fıkralardaki gibi bir düzenlemeye ihtiyaç bulunmamakta, onların tacir olmasının gerektirdiği dikkat ve özeni göstermesi gerekmektedir.
Dördüncü fıkrada ise elektronik posta yada diğer benzeri bireysel iletişim araçları ile gerçekleştirilen işlemler için düzenleme getirilmektedir. Elektronik posta ve benzeri bireysel iletişim yoluyla gerçekleşen işlemler, birinci fıkranın (a) ve (b) bentleriyle ikinci fıkra hükümlerinden istisna tutulmuştur. Zira burada taraflar doğrudan haberleşme ve müzakere etme imkânına sahiptirler. Bu durumda birinci ve ikinci fıkradaki yükümlülüklere de gerek olmadığı açıktır.
MADDE 5
Maddede ticari iletişimi yapanların yada adına yapılanların, iletişimin kime yapıldığının bir önemi olmaksızın, kimliğinin belirlenebilir olması amaçlanmaktadır. Elektronik ortamdaki anonimlik arkasında alıcının yanıltılması engellenmeli, diğer taraftan da alıcıya güven telkin edilebilmesi için elektronik ortamın arkasında hangi gerçek ya da tüzel kişinin olduğu belirlenebilmelidir. Aynı şekilde, bu tür iletişimde, alıcının ilgisinin çekilebilmesi için yapılan bazı teşviklerin nitelikleri, varsa ve sunuluyor ise promosyon, hediye ya da çekiliş gibi hususların da açık ve anlaşılabilir şekilde belli edilmesi gerekir. Böylece alıcının yanıltılma riski azalacak ve güven sağlanmış olacaktır.
MADDE 6
Maddenin birinci fıkrasında, 2002/58/AT sayılı Direktifin 13 üncü maddesinin birinci fıkrasına uygun olarak, kişi müdahalesi olmadan çalışan faks, elektronik posta, kısa mesaj gibi otomatik arama sistemleri vasıtasıyla kişinin önceden izni olmaksızın pazarlama veya reklam amacıyla istenmeyen elektronik ileti gönderilemeyeceği belirtilmektedir. Böylelikle, öncelikle kişinin rızası ve onayının alınması zorunlu kılınmakta ve kişinin izni olmadan bu tür mesajların gönderilmesini yasaklayan yöntem tercih edilmektedir. Maddeyle söz konusu Direktifle uyum sağlanarak, elektronik ileti gönderilebilmesi için kişinin önceden rızasının olması gerektiği hususu düzenlenmektedir.
Ticarî elektronik ileti kimin adına gönderiliyor ise onayı da bu kimse almak zorundadır. Elektronik iletilerin gönderilmesine aracılık edenlere ise böyle bir yükümlülük yüklenmemiştir. Zira bilhassa kısa mesaj gönderiminde, aracılık faaliyeti tamamen teknik bir süreç olarak gerçekleşmektedir. Ayrıca, mesaj gönderimine aracılık edenlerin mesaj gönderilen kimselerden onay alıp almadıklarını kontrol etmesini beklemek, ticarî hayatı aksatacaktır.
İkinci fıkrada ise esnaf ve tacirler için bu sisteme istisna getirilmektedir. Zira esnaf ve tacirlerin kendilerine gelen reklam amaçlı elektronik iletilerden haberdar olabilmeleri ticarî hayatın bir gereğidir. Bu nedenle, bu kimselere önceden izin alınmaksızın elektronik ileti gönderilebilecektir. Ancak, bu kimselerde istedikleri zaman elektronik posta almayı reddetme imkânına sahiptirler. Sonra ki maddelerde getirilen hükümlerle bu husus düzenlenmektedir.
MADDE 7
Önceden izin alınarak gönderilen elektronik iletiler içinde bazı kuralların getirilmesi ve alıcının korunması gereklidir. Birinci fıkrada, 2002/58/AT sayılı Direktifin 13 üncü maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak, bir ürünün satılması ya da bir hizmetin sağlanması sırasında edinilen tüketiciye ait iletişim bilgilerinin, tüketicinin rızasının alınması koşuluyla, doğrudan pazarlama amacıyla kullanılabileceği belirtilmektedir.
İkinci fıkrada, göndericinin tanınmasına yönelik bir düzenleme getirilmektedir. Böylece alıcı, kendisine gelen elektronik iletinin sahibini tanıyabilecektir. Gerektiğinde de irtibat kurabilecektir. 2002/58/AT sayılı Direktifin 13 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında doğrudan pazarlama amacıyla gönderilen ve kimin adına haberleşme yapıldığı hususunda göndericinin kimliğini saklayan veya alıcının bu iletişimin sonlandırılması konusunda talepte bulunacağı bir adres bulunmayan iletilerin gönderilmesinin abonenin bu yöndeki talebi hâlinde engelleneceği ifade edilmiştir. Maddede, Direktifle uyum sağlanmış, gönderilen elektronik iletide, göndericinin kimlik ve erişim bilgilerinin yer almasının zorunlu olduğu, haberleşmenin türüne bağlı olarak, iletinin konusu, amacı ve başkası adına yapılması hâlinde kimin adına yapıldığı ile ilgili bilgilere de yer verileceği düzenlenmektedir.
Üçüncü fıkrada ise iletinin tanınabilmesini sağlayan bilgilerin de iletiye eklenmesi yükümlülüğü getirilmektedir. Böylece alıcı, henüz iletiyi açıp okumadan önce dahi, içeriği gönderen ya da kim adına gönderildiği hakkında genel bir bilgi edinecektir.
MADDE 8
Madde de yapılan düzenleme, genel bir düzenleme olup, içeriğinde 6ncı madde de olduğu gibi bir ayrım yapılması yoluna da gidilmemektedir. 2002/58/AT sayılı Direktifin 13 üncü maddesinin ikinci fıkrasında göndericinin, kullanıcılara gelen her bir iletiyi bundan sonrası için almayı reddetme imkânını ücretsiz ve kolay bir yolla sağlamakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Maddede, Direktife uygun olarak, gerçek ve tüzel kişilerin diledikleri zaman, hiçbir gerekçe belirtmeksizin Tasarı kapsamındaki elektronik iletileri almaktan vazgeçebileceği ve bunun için göndericiye, çağrı veya iletide yer alan iletişim bilgilerini kullanarak, bu yöndeki talebin iletilmesinin yeterli olduğu, göndericinin, vazgeçme talebinin kendisine kolay bir yolla ve ücretsiz olarak iletilmesini sağlayacağı düzenlenmektedir. Ayrıca, talebin alınmasını müteakip göndericinin derhâl bu talebin gereğini yapacağı hüküm altına alınmaktadır.
İkinci fıkrada, ret bildiriminin kolay ve ücretsiz bir şekilde sunulması yükümlülüğü göndericiye yüklenerek, alıcının ilave bir masrafa katlanması hususu engellenmek istenmektedir.
Üçüncü fıkrada ise ret talebinin göndericiye ulaşmasını müteakip üç günlük süre verilmekte, bu süre, iş günü olarak belirlenmektedir.
MADDE 9
Maddede Avrupa Birliğinin 2000/31 sayılı Direktifinde düzenlenip de Türk hukukunda düzenlenmeyen ön belleğe almaya ilişkin husus hükme bağlanmaktadır. Ön belleğe alma, tamamen teknik bir süreç olarak cereyan etmektedir. Ön belleğe almanın amacı, bilgi toplumu hizmetlerinden yararlananların sağladığı bilgilerin diğer kullanıcılara daha etkin bir aktarımını sağlamaktır. Ön belleğe alma, otomatik olarak ve geçici bir süre ile yapılmaktadır. Ancak, 5651 sayılı Kanunda veya diğer düzenlemelerde bu hizmet sağlayıcının sorumluluğuna ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Bu durum elektronik ortamda önemli bir fonksiyon ifa eden hizmet sağlayıcılar için bir risk unsuru taşımaktadır. Bu nedenle, saklanan içerikten dolayı hizmet sağlayıcıya herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceği hususu maddede açıkça düzenlenmektedir. Getirilen bu hükümle işin tamamen teknik sürecinde hizmet ifa eden bu kimselerin sorumsuzluğunun hüküm altına alınması amaçlanmaktadır.
Maddede ilke olarak kabul edilen sorumsuzluğun şartları da belirlenerek hüküm altına alınmıştır. Bu şartlar, hizmet sağlayıcının sorumsuzluk hükmünden yararlanabilmesi için tamamen teknik bir süreçte kalması gerektiğini, herhangi bir müdahalesinin olduğu zaman ise sorumsuzluk hükmünden yararlanamayacağını vurgulamaktadır. Maddenin (a), (b) ve (c) bentleri,hizmet sağlayıcının ön belleğe alma işini tamamen teknik bir süreç olarak ifa etmesi gerektiğine işaret etmektedir. (ç) bendinde ise yine Direktife uygun olarak, ön bellekte tutulan verilerin asıl kaynağından kaldırılması, adlî ya da idarî bir yolla erişimine engel kararı verilmesi halleri düzenlenmektedir. Ancak, burada da hizmet sağlayıcının sorumlu tutulabilmesi için bunun öğrenilmesi şart kılınmaktadır.
MADDE 10
Maddede, elektronik ticaretin yapılması aşamalarında hizmet sağlayıcının elde ettiği verilerin saklanmasından ve güvenliğinden sorumlu olduğu hükme bağlanmaktadır. Madde, bir sorumluluk hükmü olarak düzenlenmektedir. Hükümle, elektronik ticarete olan güvenin tesisi amaçlanmaktadır. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin Türk hukukunda çalışmalar devam etmektedir. Söz konusu çalışmalar ve yine Türk Ceza Kanunundaki düzenlemeler dikkate alınarak bu maddede sadece Tasarı kapsamında elde edilen verilere ilişkin sorumluluk hükmüne yer verilmektedir. Maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde, bir sorumluluk tesis etmektedir. Hizmet sağlayıcı için objektif özen yükümlülüğünü öngörmektedir.
(b) bendinde, elektronik ticaret nedeniyle elde edilmiş olan bilgilerin kişinin rızası olmaksızın üçüncü kişilere verilemeyeceği ve başka amaçlarla kullanılamayacağı da hükme bağlanmaktadır.
MADDE 11
Bakanlığa, Tasarının uygulanmasına ilişkin yetki verilmektedir. Bu kapsamda Bakanlığın, hizmet sağlayıcıların Tasarıda belirtilen yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini tespit amacıyla denetim yapmaya ve bu tespit uyarınca gerekli tedbirleri almaya yetkili olduğu hükme bağlanmaktadır.
MADDE 12
Maddenin birinci fıkrasında sayılan idari para cezaları, getirilen yükümlülüklerin mahiyetine uygun olarak sınıflandırılmakta, uygun ve caydırıcı olan ancak ödenebilir meblağlar belirlenmektedir.
Maddenin üçüncü fıkrasında, idari para cezasını vermeye yetkili makam belirlenmektedir.
MADDE 13
Sanayi ve Ticaret Bakanlığına, diğer bakanlıklar ile kurum ve kuruluşların görüşlerinin de alınması suretiyle, yönetmelik çıkarabilme imkânı verilmektedir.
MADDE 14
Maddenin birinci fıkrasıyla, Sanayi ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 12 nci maddesinin mülga (e) bendi yeniden düzenlenmek suretiyle, elektronik ticaretin gelişmesi ve yaygınlaşması için Bakanlığa yeni görev ve yetkiler verilmektedir.
Maddenin ikinci fıkrasında ise Elektronik Haberleşme Kanununun 50 nci maddesinin beşinci fıkrasında değişiklik yapılmaktadır. Zira Tasarıda, önceden izin alma sistemi benimsenmişken Elektronik Haberleşme Kanununun mevcut halinde ilk elektronik iletiden sonra iletileri almayı ret imkânı getirilmiştir. Elektronik Haberleşme Kanununun bütünlüğüne ve genel insicamına dokunulmadan anılan Kanunun sistemi, Tasarı ve Avrupa Birliği düzenlemeleri ile uyumlu hâle getirilmektedir. Abone ve kullanıcılara gönderilen bu tür mesajlar için de önceden izin alınma şartı getirilmektedir.
Maddenin üçüncü fıkrasıyla Elektronik Haberleşme Kanununun 60 ıncı maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere bir fıkra eklenerek getirilen yeni sistemin müeyyidesi de konulmaktadır.
GEÇİCİ MADDE 1
Madde, bazı şirketlerce toplanmış olan ve kendilerine ticari ileti gönderilmesi için izin alınmış olan kişilerin bilgilerinden oluşan veri tabanları için yeniden izin alınmasına gerek olmadığını hükme bağlamaktır. Ancak maddeyle bu tür veri tabanlarına sadece 6 ncı maddenin birinci fıkrasında getirilen izin alma konusunda bir istisna getirilmektedir. Ticari ileti göndermeye ilişkin Tasarıda getirilen diğer hükümler ise söz konusu veri tabanlarına da uygulanacaktır.
MADDE 15
Yürürlük maddesidir.
MADDE 16
Yürütme maddesidir.
