Arama Kararı Hakkında Yargıtay Kararları
T.C.
YARGITAY
8. CEZA DAİRESİ
E. 2003/13725
K. 2005/6302
T. 1.7.2005
• PATLAYICI MADDE BULUNDURMAK ( Usulüne Uygun Yapılan Aramada Sanığın Evinde Dinamit Lokumu Fitil ve Kapsül Bulunduğu – Beraat Kararı Verilemeyeceği )
• ARAMA ( Patlayıcı Madde Bulundurmak – Usulüne Uygun Yapılan Aramada Sanığın Evinde Dinamit Lokumu Fitil ve Kapsül Bulunduğu/Mahkumiyetine Karar Verileceği )
765/m. 264
5237/m. 174
ÖZET : Patlayıcı madde bulundurma suçundan sanığın suça konu iki adet dinamit lokumu, iki adet fitil, iki adet kapsülün, muvafakatli ev arama, yakalama ve zaptetme tutanağı içeriğine göre kız kaçırdığından şüphelenilmesi üzerine sanığın evinde yapılan aramada gardrobun içerisinde ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında, sanığın atılı suçtan mahkumiyeti yerine beraat kararı verilmesi yasaya aykırıdır.
DAVA : Patlayıcı madde bulundurma suçundan sanık Nail Yener’in yapılan yargılanması sonunda; Beraatine dair ( ÇARŞAMBA ) Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 13.05.2003 gün ve 208 esas, 98 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi o yer C.Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile 19.11.2003 günü daireye gönderilmekle incelendi.
Gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Suça konu iki adet dinamit lokumu, iki adet fitil, iki adet kapsülün, 30.11.2002 günlü muvafakatli ev arama, yakalama ve zaptetme tutanağı içeriğine göre kız kaçırdığından şüphelenilmesi üzerine sanığın, konu kendisine anlatılıp ikametinde arama yapılacağı söylendiğinde “İkametimde arama yapabilirsiniz” demesi üzerine günün nöbetçi Cumhuriyet Savcısının talimatları doğrultusunda ve sanığın refakatinde, komşusu ve kaçırılan kız ile kaçıran kişinin huzurunda evinde yapılan aramada sanığa ait yatak odasındaki gardrobun içerisinde ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında, sanığın atılı suçtan mahkumiyeti yerine yazılı gerekçeyle beraat kararı verilmesi,
SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş o yer C.Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepden dolayı istem gibi ( BOZULMASINA ), 01.07.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
YARGITAY
7. CEZA DAİRESİ
E. 2006/10507
K. 2009/4315
T. 9.4.2009
• ARAMA (Kargo Şirketine – Kolinin Dışından Bakıldığında İçinde Sigara Olduğunun Görüldüğü Tutanakla Belirlendiğine Göre Sanıklar Yüzleştirerek Koliyi Bırakan Kişinin Kimliği Kuşkuya Yer Bırakmayacak Şekilde Tespit Edilmesi Gerektiği)
• KAÇAKÇILIK (Yapılan Aramada Kolinin İçinde Sigara Olduğunun Görüldüğü Tutanakla Belirlendiğine Göre Sanıklar Yüzleştirerek Koliyi Bırakan Kişinin Kimliği Kuşkuya Yer Bırakmayacak Şekilde Tespit Edilmesi Gerektiği)
5607/m.1,3
ÖZET : İhbar üzerine H. Kargo şirketinde yapılan aramada kolinin dışından bakıldığında içinde sigara olduğunun görüldüğü tutanakla belirlendiğine göre, sanıklar yüzleştirerek koliyi bırakan kişinin kimliği kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespit edildikten ve sanığın savunması alındıktan sonra sanıkların hukuki durumlarının tayini gerekir.
DAVA : Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : İhbar üzerine H. Kargo şirketinde yapılan aramada B 389548 barkot numaralı kolinin dışından bakıldığında içinde sigara olduğunun görüldüğü tutanakla belirlendiğine göre, sanık A. Ö. ve diğer sanık İ. S. yüzleştirerek koliyi bırakan kişinin kimliği kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespit edildikten ve sanık İ.’in savunması alındıktan sonra sanıkların hukuki durumlarının tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,
SONUÇ : Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA, 09.04.2009 günü oybirliği ile karar verildi.
T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2005/10-15
K. 2005/29
T. 15.3.2005
• KULLANMA AMACIYLA UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMAK ( Olayın Pazaryeri Gibi Kalabalık Bir Ortamda Gelişmesi Nedeniyle Delillerin Yok Edilebilmesi Olasılığının Yüksek Olması Karşısında Gecikmesinde Sakınca Bulunan Halin Gerçekleştiği )
• DELİLLERİN YOK EDİLEBİLMESİ OLASILIĞI (Olayın Pazaryeri Gibi Kalabalık Bir Ortamda Gelişmesi Nedeniyle Yüksek Olması Karşısında Gecikmesinde Sakınca Bulunan Halin Gerçekleştiği – Kullanma Amacıyla Uyuşturucu Madde Bulundurmak )
• OLAYIN KALABALIK BİR ORTAMDA GELİŞMESİ (Delillerin Yok Edilebilmesi Olasılığının Yüksek Olması Karşısında Gecikmesinde Sakınca Bulunan Halin Gerçekleştiği – Kullanma Amacıyla Uyuşturucu Madde Bulundurmak )
• GECİKMESİNDE SAKINCA BULUNAN HAL (Emniyet Amir Vekilinin de Arama Kararı Verme Yetkisi Bulunduğu)
• ARAMA KARARI ( Emniyet Amir Vekilinin de Verme Yetkisi Bulunduğu – Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hal )
1412/m.97
ÖZET : Sanığın, üzerindeki esrarı atmak veya saklamak biçiminde kabul edilebilecek davranışlarda bulunmak suretiyle kuşku uyandırması, olayın pazaryeri gibi kalabalık bir ortamda gelişmesi nedeniyle delillerin yok edilebilmesi olasılığının yüksek olması karşısında CYUY’nın 97. maddesinde belirtilen “gecikmesinde sakınca bulunan” halin somut olayda gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Öte yandan, aynı Yasa maddesi uyarınca, emniyet amir vekilinin de arama kararı verme yetkisi bulunmaktadır.
DAVA : Kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan sanık Çelebi Ateş’in beraatine, emanette kayıtlı uyuşturucu maddenin zoralımına ilişkin olarak Sarıyahşi Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 15.10.2003 gün ve 3-30 sayılı hüküm O Yer C. Savcısı tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.04.2004 gün ve 1550-4789 sayı ile;
“… Sanığın ikrarı, 21.01.2003 tarihli üst arama tutanağı içeriği, sanıkta ele geçirilen maddenin uyuşturucu maddelerden esrar olduğuna ilişkin Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı’nın 16.05.2003 tarihli raporu ve tüm dosya kapsamı itibariyle, sanığın üzerine atılı kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunun sabit olduğu nazara alınarak sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, yasal ve yerinde olmayan gerekçelerle yazılı şekilde beraatine karar verilmesi…” isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yerel Mahkeme 08.06.2004 gün ve 31-29 sayı ile;
“… Sarıyahşi İlçe Emniyet Amirliği görevlileri, aldıkları bir istihbarat üzerine, Sarıyahşi Cumhuriyet Savcılığına 20.01.2003 tarihinde bir yazı yazarak “… ilçede Salı günleri kurulan Pazar yerine Kırşehir ilinden gelen Saaddettin isimli şahsın 21.01.2003 günü Pazar yerine çetene getirip satacağı…” belirtilerek, Saaddettin isimli kişinin üzerinde ve aracında arama yapılması için izin isteminde bulunurlar.
Sarıyahşi Cumhuriyet Savcılığı da Sulh Ceza Mahkemesinden arama izni verilmesini ister.
Sarıyahşi Sulh Ceza Mahkemesi 20.01.2003 tarih ve 2003/1 D.iş sayılı kararı ile “… Saaddettin isimli şahsın üzerinin ve arabasının aranmasına…” karar verir.
Polis 21.01.2003 günü, hakkında arama kararı aldığı Saaddettin isimli kişinin üzerini ve arabasını arar, ancak herhangi bir suç unsuruna rastlamaz.
Saaddettin Nar isimli kişinin üzeri aranırken, bu kişinin yanında bulunan Çelebi Ateş’in “… şüpheli hareketler sergilediği…” gerekçesi ile Emniyet Amir Vekili Komiser Yardımcısı Ergün Bilen’in sözlü emri ile bu kişinin de üzeri aranır, üzerinde “çetene” olduğu sanılan madde ve bunu sarmakta kullanıldığı ileri sürülen kağıtlar bulunur.
Görülmekte olan davada öncelikli sorunu, yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığı ve buna bağlı olarak, aramada elde edilen delilin CMUK.nun 254/2 maddesinin emredici hükmü gereğince hükme esas alınıp alınamayacağı oluşturmaktadır.
Anayasanın 20. maddesinde 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra “arama” ve “el koyma” tedbirlerinde “yazılılık” temel ilke olarak kabul edilmiştir.
Sözü geçen hükmün eski ve yeni düzenlemesi karşılaştırıldığında ilke, belirgin bir şekilde açığa çıkmaktadır: Maddenin eski düzenlemesinde “kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin, üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz” denilmiştir. Maddenin yeni düzenlemesi ise, “… Kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, … veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz…” şeklinde bir ifade kullanılmıştır.
Görüldüğü gibi; arama kararı verme yetkisi yönünden her iki hükümde de benzerlik olup, yetki “hakime” verilmiştir. Oysa “gecikmesinde sakınca bulunan” hallere ilişkin olarak “arama emri” verme yetkisi eski hükümde “kanunla yetkili kılınan merciin emri” şeklinde belirtilmiş iken, değişiklikten sonra “kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri” şekline dönüştürülmüştür.
Nitekim Anayasanın belirlediği bu ilkelere uygun şekilde değiştirilen PVSK.nun 9. maddesinde Anayasanın 200. maddesi adeta aynen tekrar edilerek, polisin “… kamu düzeninin, genel sağlık, … veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması… amacıyla usulüne göre verilmiş hakim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mahallin en büyük mülki amirinin vereceği yazılı emirle; … kişilerin üstlerini, araçlarını, … ve eşyasını…” arayabileceği belirtilmiştir.
Maddenin 1. fıkrasında aramanın genel koşulları düzenlenmiş iken, 2. fıkrasındaki düzenleme ile de, “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre suç iz, eser, emare veya delillerinin tespiti veya faillerinin yakalanması amacıyla polis tarafından yapılacak aramalar için de usulüne göre verilmiş hakim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, diğer kanunlarda yetkili kılınmış merciin yazılı emri…”nin bulunması gerektiği belirtilmiştir.
Ancak maddenin 2. fıkrasındaki bu düzenleme, gerek aynı yasanın ( yani PVSK.nun ) 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendi ve gerekse CMUK.nun 97/1. maddesinin 2. cümlesi ile çelişir duruma düşmüştür.
Şöyle ki;
PVSK.nun 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendinde “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda zabıta tarafından suç delillerinin tespiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalarda yetkili amir tarafından verilecek sözlü emrin derhal yerine getirileceği …”; CMUK.nun 97/1. maddesinin 2. cümlesinde de “… tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet savcıları ile savcıların muavini sıfatıyla emirlerini icraya memur olan zabıta memurlarının arama yapabileceği” hükme bağlanmıştır.
PVSK.nun 2. maddesinin 3. fıkrasında 13 bent halinde düzenlenen haller incelendiğinde VIII. Bent dışındaki tüm hallerin suçüstü kavramı ile örtüştüğü ya da ( örneğin XII. Bentte olduğu gibi ) derhal müdahale dışında bir seçeneğin düşünülemeyeceği, dolayısı ile sözlü emrin işin doğasına uygun olduğu görülmektedir. Esasen VIII. Bende burada yer verilmesinin nedeni belki de CMUK.nun 97. maddesi ile paralellik kurmak düşüncesidir. Zira CMUK.nun 97/1. maddesinde düzenlenen yetki Cumhuriyet savcıları tarafından genellikle sözlü emir biçiminde kullanılmaktadır. Ancak yukarıda da değinildiği gibi, her iki hüküm PVSK.nun 9. maddesinde yapılan değişiklikle çelişir durumdadır. Özellikle PVSK.nun 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendi ile 9. maddesinin 2. fıkrası karşılaştırıldığında, aynı konuyu düzenledikleri, ancak birincisinde “sözlü emrin” yerine getirilmesinin istenildiği, ikincisinde ise “emrin yazılı” olması gerektiğinin arandığı görülmektedir. PVSK.nun 9/2. maddesindeki bu yeni düzenleme karşısında artık 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendinin yürürlükten zımnen kaldırılmış olduğunun kabul edilmesi zorunludur. Ve gerek Anayasanın 20. maddesindeki ve gerekse PVSK.nun 9/1. maddesindeki yeni düzenlemeler karşısında, CMUK.nun 97/1. maddesinin 2. cümlesindeki Cumhuriyet savcılarına ve onun muavini sıfatıyla hareket edenlere tanınmış olan yetkinin sadece “yazılı emir” biçiminde kullanılabileceği gözden kaçırılmamalıdır.
Dava konusu olay bu açıklamalar ışığı altında incelendiğinde pek çok hukuka aykırılığı barındırdığı görülmektedir.
Öncelikle; yukarıda ayrıntıları ile belirtildiği gibi arama kararı ya da emri yazılı olmalıdır. Oysa sanığın üzeri Emniyet Amir vekilinin sözlü emri ile aranmıştır. PVSK.nun 2. maddesinde belirtilen haller dışında ( VIII bent hariç ) yetkili kişinin sözlü emir verebilme yetkisi bulunmamaktadır.
İkincisi; CMUK.unda “suç işlemek, iştirak etmek, yataklık etmek” şüphesi altında bulunanlarla “… başkalarının … ( madde 95 )” aranmaları bakımından farklı koşular getirilmiştir. Üçüncü kişilerin aramaya katlanma yükümü daha azdır. Üçüncü kişiler hakkında gerçekleştirilecek arama ancak “… sanığın yakalanması, suçun izlerinin takibi veya muayyen bazı eşyanın zaptı maksadıyla yapılabilir”. Ve “bu hallerde aramanın yapılması, aranılan şahsın veya takip edilen izlerin yahut zapt edilecek eşyanın aranılacak şahıs veya mahallerde bulunduğunu istidlal ettirilebilecek vakıaların vücuduna bağlıdır ( madde 95/1, 2 )”. Maddeyi şöyle sadeleştirebiliriz: Suçlu olmayan ve böyle bir şüphe altında bulunmayan kişilerin ve bunlar ait yerlerin aranması ancak, “aranan kişinin”, “suç izlerinin”, “el konulacak nesnelerin” o yerde bulunduğu kanısını uyandıracak olguların varlığına bağlıdır. Bu olgular yoksa suçla ilgisi bulunmayan kişiler ve bunlara ait olan şeyler aranamaz. Dava konusu olayda şüpheli Saaddettin Nar isimli kimsedir. Arama kararı bu kişi hakkında alınmıştır. Sanık Çelebi Ateş ise yalnızca arama sırasında orada bulunmakta olup, CMUK.nun 95. maddesi kapsamındaki üçüncü kişi konumundadır. Asıl şüpheli olan Saaddettin Nar’ın üstünde ve arabasında yapılan aramada herhangi bir suçun iz, emare ve deliline rastlanılmamıştır. Bu aşamada, şüphelinin yanında bulunan sanık Çelebi Ateş’in “şüpheli hareketler sergilediği” gerekçesi ile aranmasının hiçbir hukuksal dayanağı yoktur. “Şüpheli hareketler sergilemek” şeklinde nitelenen davranış CMUK.nun 97/2. maddesinde belirtilen “…. dolayısıyla sonuç çıkarmayı sağlayan vakıa …” olarak kabul edilemez.
Üçüncü olarak; hakim kararı olmaksızın yapılabilecek aramaların koşulu gerek Anayasa ve gerekse PVSK ile CMUK.unda “gecikmesinde sakınca bulunan hal” ile sınırlandırılmıştır.
Gecikmesinde sakınca bulunması halinden kastedilen, aramaya başvurulmadığında meydana gelebilecek zaman kaybının aramayı güçleştirmesi, hatta olanaksız kılmasıdır. Yani gecikildiğinde aramanın yapılamaz duruma düşülmesidir. Mesela, delil ortadan kaldırılabilir veya sanık kaçabilir. Nitekim 21.08.1998 tarihli Yakalama Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin 4. maddesinde gecikmesinde sakınca bulunan hal “derhal işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimalinin ortaya çıkması hali” olarak tanımlanmıştır. Dava konusu olay bu açıdan incelendiğinde, hakim kararı olmaksızın arama yapılabilmesinin koşullarından biri olan “gecikmesinde sakınca bulunması” koşulunun da bulunmadığı görülmektedir. Nitekim elde edilmek istenen şey, miktarı belirsiz uyuşturucudur. Polisin, aramak istediği kişi veya kişiler çevresinde gerekli güvenlik önlemini alarak, ele geçirmek istediği şeyin kaybolmamasını sağlama ve bu arada birkaç dakikalık mesafede bulunan adliyeye giderek sulh hakiminden arama karar alabilme olanağı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle yapılan arama hukuka uygun bulunmamıştır.
Hukuk devleti kişilere huzurlu, onurlu ve özgür bir ortam ve yaşam sunmayı garanti eder.
Her koruma tedbiri genel anlamıyla hukuk devletinin sağladığı bu ortam ve yaşam alanına bir müdahale niteliğini taşır. Devletin kamu düzenini koruma ve bu çerçevede suçla mücadele görevi bu müdahaleyi bir ölçüde haklı kılmakta ise de, yetki yerinde kullanılmadığında temel hak ve özgürlüklere yapılmış bir saldırı niteliğine bürünür ve dolayısıyla hukuka aykırı olur.
Hukuk devleti, vatandaşına, hiçbir koşula bağlı kalmaksızın her an gözaltına alınabileceği, sorgulanabileceği, evinde arama yapılabileceği kaygısıyla yaşamak duygusu veremez. Devletin bu şekilde hukuka uymazlığı, vatandaşın tedirginliğine ve giderek Devlete ve hukuka güvensizliğine neden olur.
Oysa hukuk devleti Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurguladığı gibi “… bütün faaliyetlerinde hukukun egemen olduğu devlettir.”
Devletin kamu düzeni ve güvenliğini sağlamak temel görevini yerine getirirken bir araç olarak kullandığı kolluğun hukuksal sınırlar içerisinde çalışmasını sağlamak için etkili şu iki yoldan birini tercih edebileceği söylenebilir.
Birincisi; kolluğun hukuka aykırı davranışlarını suç olarak tanımlamak ve yaptırıma bağlamaktır. Ancak suçla mücadelede kimi zaman anlık karar verme durumunda kalan kolluğun, önemli önemsiz her hukuka aykırı davranışının suç olarak tanımlanması, bu kez onu hareketsizliğe ve suçla mücadelede zaafa itecektir.
İkincisi ve daha etkili olanı ise, kolluğun hukuka aykırı davranışı sonucu ele geçirilen delilin yargılamada kullanılmamasıdır. Hukuk camiasında hemen herkesin dilinde veciz bir söz vardır; “bizim polisimiz sanıktan delile gider”. Bu ister geri kalmışlığın bir ifadesi, isterse politik tercihin bir sonucu olsun sorunun çözümü ve vecizi “delilden sanığa” şekline dönüştürmenin yolu, “sanıktan delile” şeklinde işleyen süreçte elde edilen delilin yargılamada kullanılmamasıdır. Aslında CMUK.nun 254/2. maddesinin açık hükmü karşısında başka türlü davranabilme olanağı da yoktur. Diğer yandan yargılama organının bu tutumu sonucu, hukuka aykırı olarak elde ettiği şeyin “delil değeri” taşımayacağını bilecek olan kolluk, bu çalışma biçimini değiştirmek zorunda kalacaktır.
Konu doktrinde de tartışmalıdır. Kimi yazarlar, bu tür delillerin kullanılabileceğini, kimileri kullanılamayacağını belirtirken, üçüncü grup yazarlar da delil elde edilirken ihlal edilen hakkın niteliğine göre, delilin kullanılıp kullanılamayacağının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmişlerdir. Bu görüşler arasında ikinci grupta yer alan Prof. Dr. Faruk Erem, Prof. Dr. Erdener Yurtcan ve Prof. Dr. Uğur Alacakaptan “hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamaya katılamayacağı, yok sayılması gerektiği düşüncesindedirler.”
Şu hiçbir zaman unutulmamalıdır, İnsan onuru her tür değerin üzerindedir. Nasıl ki devlet, her vatandaşının onurunu korumakla yükümlü ise, suçluluğu ispatlanıncaya kadar şüphelinin de onuruna saygı göstermek, onu incitebilecek her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.
Prof. Dr. Erdener Yurtcan’ın vurguladığı gibi “CMUK.nun 254/2. maddesindeki bu kural Türk Ceza Yargılamasına çağdaş bir boyut kazandırmaktadır. Bunun anlamı şudur; ceza yargılamasında maddi gerçeğin aranması amaçtır. Bunun sonucu olarak bu hukuk dalında herşey delil olur ilkesi geçerlidir. Fakat bu ilke sınırsız değildir. Bu ilkenin sınırı, insanlık onuru ve yasaların tanıdığı sınırlar içinde delil elde etmek ve bunları yargılamada kullanmaktadır. Burada vurgulanması gereken nokta, çağdaş ceza yargılamasında her şeye rağmen gerçeğin bulunması sonucunun artık reddedilmesi” gerektiğidir.
Dava konusu olayda delilleri, sanığın üzerinin aranması sonucu ele geçirilen ve emanetin 2003/1 sırasında kayıtlı olan eşya, Adli Tıp Kurumu Başkanlığının raporu ve sanığın ikrarı oluşturmaktadır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle sanığın üzerinin aranması hukuka aykırı olarak değerlendirildiğinden, CMUK.nun 254/2. maddesi gereğince bu aramada elde edilmiş olan eşya değerlendirme kapsamı dışında tutulmuştur.
Gerçi Sarıyahşi Cumhuriyet Savcılığınca “sanığın üzerinin aranması ve el koymanın onaylanması” Sarıyahşi Sulh Ceza Mahkemesinden istenilmiş, mahkeme 21.01.2003 tarihli kararında “… arama ile… zaptolma …” işleminin onaylanmasına karar vermiştir.
Yapılan işlem iki açıdan sakattır:
Birincisi; Anayasanın 20. maddesinde 4709 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonra “… Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur…” denilmiş ise de, burada onaya sunulacak olan şey “arama” değil “el koyma” tedbiridir. Nitekim hükmün hemen devamında, “Hakim kararını el koymadan itibaren 48 saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar …” ifadesi bu yorumu doğrulamaktadır.
İkincisi; yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığını, görevli mahkeme zaten yargılama aşamasında değerlendirmek zorundadır. Henüz hazırlık soruşturmasının başında Sulh Ceza Hakiminin, görevli mahkemeyi de bağlayacak biçimde “aramanın onaylanmasına” biçiminde bir karar verebilme yetki ve görevi olamaz; bu davranış hukuka uygun değildir.
Öte yandan, sanık Çelebi Ateş’in İstanbul Adli Tıp Kurum Başkanlığına gönderilmesi sonucu 4. İhtisas Dairesince düzenlenen raporda “herhangi bir akıl hastalığı, zeka geriliği, toksik madde kullanımı veya yoksunluk sendromu arazına rastlanmadığı, toksik madde kullanımı sonucu oluşmuş sosyal bir yıkımın da gözlenmediği, esrar dahil herhangi bir toksik maddeye karşı alışkanlığının iptila düzeyinde olmadığı” belirtilmiştir.
Sanık Çelebi Ateş ise hazırlık soruşturmasının başından beri kendisinin uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu belirtmiştir.
Yukarıda belirtildiği gibi dava konusu olayda, delilleri, sanığın ikrarı ile sanığın İstanbul Adli Tıp Kurum Başkanlığına gönderilmesi sonucunda, Dördüncü İhtisas Dairesince düzenlenen kurul raporu oluşturmaktadır.
Adli Tıp Raporu incelendiğinde, sanığın uyuşturucu kullandığı ya da bağımlısı olduğu yönünde bir bulguya rastlanılmadığı görülmektedir.
Geriye delil olarak sanığın ikrarı kalmaktadır.
Sanık hazırlık soruşturmasının başından beri kendisinin uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu belirtmektedir.
CMUK.nun 254/1. maddesinde mahkemenin “irat ve ikame edilen delilleri duruşmada ve tahkikattan edinileceği kanaate göre” takdir edeceği genel bir ilke olarak belirtilmiş ve bu nedenle uygulamada “sanığın ikrarının” mahkemeyi bağlamayacağı yerleşik bir uygulama haline gelmiştir.
Sanık her ne kadar uyuşturucu madde kullandığını kabul etmekte ise de, bu ikrar ancak diğer maddi delillerle doğrulanabildiği ölçüde değer kazanacaktır.
Dolayısıyla diğer maddi delillerle desteklenmediği sürece sanığın ikrarının yargılamada sonuca ulaşma açısından fazla bir önemi bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanığın kendi ikrarından başka, mahkûmiyetine yeter derecede her türlü şüpheden uzak inandırıcı kesin delil elde edilememiş olduğundan, sanığın delil yetersizliğinden beraatine karar verilmesi gerektiği kanısına varılmıştır.” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de O Yer C.Savcısı tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli 07.01.2005 günlü tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup görüşüldü:
KARAR : Sanık Çelebi Ateş’in kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan kanıt yetersizliği nedeniyle beraatine karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın üzerinde yapılan aramanın hukuka uygun olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, dolayısıyla elde edilen uyuşturucu maddenin kanıt olarak hükme esas alınıp alınamayacağı, buna bağlı olarak da mevcut kanıtlar karşısında suçun sabit olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığa konu hukuki sorunun sağlıklı bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi bakımından öncelikle arama ve hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıtların yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı konularını düzenleyen ve suç tarihinde yürürlükte bulunan ulusal ve uluslararası mevzuat hükümlerinin ortaya konulması ve somut olayın bu kurallar ışığında değerlendirilmesi gerekir.
Konuya ilişkin olarak uluslararası belgelerden İnsan Haklarını ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 8. maddesinde;
“1- Herkes, özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir” denilmektedir.
İç Hukukumuzda ise, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinde;
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükmü mevcuttur.
Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 97. maddesinin 1.fıkrasında ise; “Aramaya karar vermek yetkisi hakimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Savcıları ve Savcıların muavini sıfatiyle emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler” denilmektedir.
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyetleri Yasasının 2. maddesinde de; kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanmasından sorumlu olan polisin amirinden aldığı emri, kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse yerine getirmeyip bu aykırılığı emri verene bildireceği, amirin emrinde ısrar etmesi ve emrini yazılı olarak yenilemesi durumunda emrin yerine getirilmesi gerektiği, bu halde emri yerine getirenin sorumlu olmayacağı, konusu suç teşkil eden bir emrin hiçbir surette yerine getirilmeyeceği, yerine getirenlerin sorumluluktan kurtulmayacağı belirtildikten sonra, maddede sayılan on üç değişik halde yetkili amir tarafından verilen sözlü emrin derhal yerine getirileceği, bu emirlerin yazılı olarak verilmesinin istenemeyeceği, bu hallerde emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluğun emri verene ait olduğu ifade edilerek, Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası ile diğer yasalarda, zabıta tarafından suç kanıtlarının tespiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalar için yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirlerin derhal yerine getirileceği, bu emirlerin yazılı olarak verilmesinin istenemeyeceği ifade edilmiştir.
Aynı Yasanın 4771 sayılı Yasa ile değişik 9. maddesinin 2. fıkrasında ise; “Ceza Muhakemeleri usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre suç iz, eser, emare veya delillerinin tespiti veya faillerinin yakalanması amacıyla polis tarafından yapılacak aramalar için de usulüne göre verilmiş hakim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, diğer kanunlarda yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmalıdır.” hükmü mevcuttur.
Öte yandan, hukuka aykırı kanıtların yargılamada değerlendirilmesi ile ilgili olarak Anayasa’nın 38. maddesinde;
“Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” hükmü bulunmakta,
Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 254. maddesinin 2. fıkrasında da; “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz” denilmektedir.
Görüleceği üzere, anılan yasa maddesi ile, CYUY’nın 135/a maddesi dışında, başka deyişle yasak sorgu yöntemleri kullanılarak elde edilen deliller dışında kalan diğer hukuka aykırı deliller için genel bir değerlendirme yasağı getirilmiştir. Ancak bu hüküm, delilin elde edilmesindeki her türlü hukuka aykırılığın, o delilin değerlendirme kapsamı dışında tutulmasını gerektireceği biçiminde yorumlanmamalıdır. Zira, insan haklarını korumak amacıyla gerçekleştirildiği anlaşılan CYUY’nın 254/2. madde ve fıkrasındaki değişiklik, hukuk devleti ilkesinin diğer iki unsuru olan adaleti ve hukuki güvenliği gerçekleştirmeyi engellememelidir. Nitekim doktrinde de, elde edilen delillerin basit hukuka aykırılıklar nedeniyle değerlendirme dışında tutulmasının, haksız beraat kararlarının verilmesine ve yargılamanın kilitlenmesine neden olabileceği ifade edilmiştir. ( Bahri Öztürk, Delil Yasakları, Ankara, 1995, s.44-45 ) O halde, anılan hükmün uygulanmasında yargıcın takdir yetkisini kullanabilmesi mümkündür.
Yargıç, yasaklanmış deliller dışında, takdir yetkisini kullanıp değerlendirme yaparken, delil elde edilmesi faaliyeti sırasında ihlal edilen kurallar nedeniyle sanığın haklarının ihlal edilip edilmediğine bakmalı, sanığın haklarının ihlal edilmediği hallerde, hukuka aykırı şekilde elde edilen delilleri yargılamada kullanabilmelidir. Sanığın haklarının ihlal edilmesi halinde ise, suçun topluma verdiği zarar ile devlet görevlilerinin sanığa ait hakları ihlal etmelerinden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılmalıdır. Sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılamada kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışı bırakılmalıdır.
İnceleme konusu olayda;
Sarıyahşi Emniyet Amirliğinin aynı yer C.Başsavcılığına hitaben düzenlediği 20.01.2003 günlü yazıda; 17.01.2003 günü alınan bir istihbari bilgiden, bohçacılık yapan Saadettin isimli, soyadı bilinmeyen bir şahsın ve akrabalarının her hafta Salı günleri ilçede kurulan pazara kendilerine ait araçlarda “çetene” getirip pazarladıkları, yine bu kişilerin 21.02.2003 Salı günü ilçeye çetene getirip pazar yerinde satacaklarının öğrenildiği, araç plakalarının tespit edilememesine karşın Saadettin’in emniyetçe tanındığı ifade edilerek, bu şahsın üzerinde ve aracında arama yapılabilmesi için izin verilmesi istenmiş,
Aynı gün C.Başsavcılığının yazılı başvurusu üzerine, Sarıyahşi Sulh Ceza Mahkemesince 20.01.2003 gün ve 1-1 sayı ile; pazarcılık yapan Saadettin isimli kişinin üzerinde ve arabasında arama yapılmasına karar verilmiştir.
21.01.2003 günlü arama tutanaklarından ilkinde, Saadettin Nar’ın üzerinde ve aracında herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı ifade edilmiş, diğerinde ise; mahkeme kararı ile yapılan arama sırasında Saadettin Nar’ın yanında bulunan ve şüpheli hareketler sergileyen Çelebi Ateş isimli kişinin üzerinin Emniyet Amir Vekili Komiser Yardımcısı Ergün Bilen’in şifahi emri doğrultusunda arandığı, şahsın üzerinde jelatin içinde sarmalık çetene ile sarmada kullanılan kağıtlar çıktığı, bunlara el konulduğu belirtilmiştir.
Yine aynı tarihte düzenlenen Oto Arama Tutanağında; Saadettin Nar isimli kişinin aracında yapılan aramada suç unsuru bulunamadığı, bu şahsın yanında bulunan ve vatandaşlar tarafından esrar sattığı ve içtiği ihbar edilen Çelebi Ateş isimli kişinin aracında yapılan aramada da suç unsuruna rastlanmadığı ifade edilmiştir.
Tartım ve Vezin Tutanağına göre; sanık Çelebi Ateş’in üzerinden elde edilen maddenin daralı ağırlığının 2.33 gram olduğu saptanmıştır.
Emniyet tarafından düzenlenen soruşturma belgesinin C.Başsavcılığına gönderilmesine ilişkin fezlekede ise; Salı günleri ilçeye gelip pazarcılık yapan Saadettin Nar isimli kişinin esrar sattığı ve içtiği duyumunun alınması üzerine mahkeme kararı ile bu kişinin üzerinin ve aracının arandığı, suç unsuruna rastlanmadığı, ancak yanında bulunan ve vatandaşlar tarafından esrar maddesi sattığı ve içtiği ihbar edilen Çelebi Ateş isimli kişinin, Saadettin Nar’ın üst araması sırasında şüpheli hareketler sergilemesi üzerine Emniyet Amir Vekili Ergün Bilen’in şifahi emirleri doğrultusunda yapılan üst aramasında, üzerinde daralı ağırlığı 2.33 gram gelen “çetene” maddesi ele geçirildiği belirtilmektedir.
Sarıyahşi C.Başsavcılığı, arama ve elkoyma işleminden sonra aynı gün başvuruda bulunarak, CYUY’nın 90/2. maddesi uyarınca Sulh Ceza Hakiminin onayını almıştır.
Mahkemenin yazısı üzerine Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı Kimyasal Tahliller İhtisas Dairesince düzenlenen 16.05.2003 gün ve 1730 sayılı raporda; sanık Çelebi Ateş’e ait olduğu bildirilen 1.01 gram bitkisel maddenin esrar ham maddesi olan kenevir bitkisinin ufalanmış yaprakçıklarından ibaret olduğu, bu miktar kenevir bitkisinin elenmesi suretiyle 0.93 gram toz esrar elde edilebileceği belirtilmiştir.
Sanığın esrar kullanma alışkanlığının iptila düzeyine ulaşıp ulaşmadığının sorulması üzerine Adli Tıp Kurumu 4.İhtisas Kurulunca düzenlenen 25.08.2003 gün ve 3493 sayılı raporda ise; sanık Çelebi Ateş’in 06.08.2003 tarihinde yapılan muayenesinde, “bir sigaralık kullandığını, sabıkasının bulunmadığını, tedavi olmadığını ve pazarcılık yaptığını söylediği, psikopatolojik araz tespit edilmediği…” belirtildikten sonra, raporun sonuç bölümünde; toksik madde kullanımı nedeniyle mükerrer sabıkası ve mükerrer tedavi girişimi bulunmadığı gibi toksik madde kullanımı sonucu oluşmuş sosyal bir yıkımın gözlenmediği, bu duruma göre suç tarihinde esrar dahil herhangi bir toksik maddeye karşı alışkanlığının iptila düzeyinde olmadığı bildirilmiştir.
Sanık Çelebi Ateş kollukta, C.savcılığında ve Mahkemede verdiği ifadelerde benzer biçimde beyanda bulunarak, pazarda bulunduğu sırada üzerinde arama yapan polislerin “çetene” denilen uyuşturucu maddeyi bulduklarını, bu maddeyi 4-5 senedir kullandığını, üzerinden çıkan çeteneyi de içmek için yanına aldığını, suçunu kabul ettiğini belirtmiş, üst arama tutanağı, oto arama tutanağı gibi belgeler okunup sorulduğunda, bir diyeceği olmadığını söylemiştir.
Mahkeme kararı ile yapılan arama sonucunda üzerinde ve aracında suç unsuru bulunmayan ve hakkında takipsizlik kararı verilen Saadettin Nar ise kolluk ve C.savcısına verdiği ifadelerde benzer biçimde; tezgahını açtığı sırada polislerin geldiğini, esrar sattığı ve kullandığı yolunda hakkında ihbar bulunduğunu söyleyerek üzerinde ve aracında arama yaptıklarını, suç unsuru bulamadıklarını, ancak kendisi gibi pazarcılık yapan teyzesinin oğlu Çelebi Ateş’in üzerinden esrar çıktığını belirtmiştir.
Sanık Çelebi Ateş’in sabıka kayıtları ve hakkındaki mahkumiyet ilamları incelendiğinde; birden çok silahla yaralama, sövme, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma ve adam öldürmeye kalkışma gibi suçlardan geçmiş mahkumiyetlerinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Nitekim sanığın önceden 20.05.1997 tarihinde işlediği uyuşturucu madde bulundurmak suçunda da benzer biçimde yakalandığı, o eylemde de Saadettin Nar’ın üzerinde yapılan aramada hint keneviri bulunması üzerine Saadettin Nar ve Çelebi Ateş’in çadırlarında arama yapıldığı, Saadettin’in çadırında tabanca, sanık Çelebi’nin çadırında ise esrar maddesi bulunduğu saptanmıştır.
Toplanan kanıtlar değerlendirildiğinde;
Saadettin isimli kişi ile akrabalarının pazar yerine kaba-elenmemiş esrar olan ve çetene tabir edilen maddeden getirip satacakları yolunda ihbarda bulunulması üzerine, durum emniyet tarafından C.Savcılığına bildirilerek, o aşamada soyadı ve aracının plakası belirlenemeyen Saadettin hakkında Sulh Ceza Hakiminden arama kararı alınmış, ancak haklarında ihbar bulunan diğer akrabalarının kimlikleri belirlenemediği için onlar hakkında arama kararı istenmesi mümkün olmamıştır. Saadettin Nar’ın üzeri ve aracı, kararda belirtilen tarihte sabahın erken saatinde pazaryerinde tezgahını açtığı sırada arandığı halde suç unsuruna rastlanmamış, ancak teyzesinin oğlu olan ve aynı yerde pazarcılık yapan sanık Çelebi Ateş’in arama sırasında kuşkulu davranışlar sergilemesi ve oradaki vatandaşlar tarafından o’nun da esrar sattığı ve kullandığı yolunda yeniden ihbarda bulunulması üzerine gözaltına alınarak durum İlçe Emniyet Amir vekiline bildirilmiş, o’nun sözlü emri üzerine yapılan aramada, sanığın üzerinde jelatin içinde 2.33 gram kubar esrar ile esrarı sarmakta kullanılan kağıtlar bulunmuştur.
Sanığın, üzerindeki esrarı atmak veya saklamak biçiminde kabul edilebilecek davranışlarda bulunmak suretiyle kuşku uyandırması, olayın pazaryeri gibi kalabalık bir ortamda gelişmesi nedeniyle delillerin yok edilebilmesi olasılığının yüksek olması karşısında CYUY’nın 97. maddesinde belirtilen “gecikmesinde sakınca bulunan” halin somut olayda gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Öte yandan, aynı Yasa maddesi uyarınca, emniyet amir vekilinin de arama kararı verme yetkisi bulunmaktadır. Yazılı olması gereken bu emrin sözlü verilmesi biçimsel bir eksiklik sayılabilirse de, elkoyma işlemi üzerine aynı gün bu işlem hakim tarafından onaylanmış bulunmakla mevcut eksiklik bir ölçüde giderilmeye çalışılmıştır. Sanık da, suçlamayı kabul etmiş, düzenlenen tutanaklara karşı bir diyeceği olmadığını bildirmiştir. Kolluk görevlilerinin ise, başlangıçtan itibaren elde ettikleri tüm bilgileri C.Savcılığına ulaştırıp arama konusunda hakim kararı alınması için girişimde bulundukları, bu suretle hukuka uygun işlem yapma gayreti içinde oldukları anlaşılmaktadır. Bu nedenle, somut olaydaki arama işleminin, esasen hakkında arama kararı verilmesi için gerekli koşullar oluşmuş ve yetkili merci tarafından da arama emri verilmiş bulunan sanığın haklarını ihlal ettiğinden söz edilemez. O halde, sanığın üzerindeki arama işleminin ve sonucunda elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesine engel bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanığa yüklenen kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçu, sanığın tüm aşamalarda yinelediği ikrarı, elde edilen esrar maddesi, buna ilişkin Adli Tıp Kurumu raporu gibi delillerle sabit olduğundan, sanığın yüklenen suçtan delil yetersizliği nedeniyle beraatine ilişkin Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1- Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,
2- Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.03.2005 günü tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oybirliği ile karar verildi.
T.C.
YARGITAY
7. CEZA DAİRESİ
E. 2006/11055
K. 2007/1307
T. 5.3.2007
• FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNUNA AYKIRILIK (C. Savcılığınca Yapılan Arama ve El Koymaya İlişkin Taleplere Ait Kararların 5271 S.K’nın 162. Md. Uyarınca Sulh Ceza Mahkemesi Tarafından Verilmesi Gerektiği)
• ARAMA KARARI (Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa Aykırılık – C. Savcılığınca Yapılan Arama ve El Koymaya İlişkin Taleplere Ait Kararların 5271 S.K’nın 162. Md. Uyarınca Sulh Ceza Mahkemesi Tarafından Verilmesi Gerektiği)
• ELKOYMA KARARI (Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa Aykırılık – C. Savcılığınca Yapılan Arama ve El Koymaya İlişkin Taleplere Ait Kararların 5271 S.K’nın 162. Md. Uyarınca Sulh Ceza Mahkemesi Tarafından Verilmesi Gerektiği)
5846/m.76
5271/m.162
ÖZET : 5846 sayılı kanunun 76. maddesinde bu kanundan doğan davalarda görevli mahkemenin ihtisas mahkemeleri olduğunun belirtildiği, bu durumun yargılama yapma görevinin hangi mahkemeye ait olduğunu kapsadığı, hazırlık soruşturmasının yürütülmesine ilişkin hususları içermemesi karşısında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Arama ve el koyma” başlıklı dördüncü bölümünde; arama ve el koymada dikkate alınması gereken hususların gösterildiği nazara alınarak, Cumhuriyet Savcılığınca yapılan arama ve el koymaya ilişkin taleplere ait kararların; 5271 sayılı kanunun 162. maddesi uyarınca sulh ceza mahkemesi tarafından verilmesi gerektiği dikkate alımalıdır.
DAVA : 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa aykırı davranmak suçundan dolayı yapılan soruşturmada;
İş Merkezinde bulunan işyerinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi kanununun 116 ve devamı maddeleri gereğince gündüzleyin bir defaya mahsus arama yapılmasına karar verilmesine suç unsuru bulunması halinde el konulma kararı verilmesine yönelik Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan talebin reddine dair, P. 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 26.12.2005 tarihli ve 2005/667. değişik iş sayılı kararına yapılan itirazın keza reddine ilişkin, P. 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 23.12.2005 tarihli ve 2005/41 müteferrik sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığından verilen 14.6.2006 gün ve 26015 sayılı Kanun Yararına Bozma istemini içeren dava dosyası Cumhuriyet Başsavcılığının 17.7.2006 gün ve K.Y.B. 2005-143417 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.
Mezkûr ihbarnamede;
Tüm dosya kapsamana göre, Cumhuriyet Savcılığınca yapılan talebin, yetkili mahkemenin İ. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi olduğundan bahisle reddine karar verilmiş ise de;
5846 sayılı kanunun 76. maddesinde bu kanundan doğan davalarda görevli mahkemenin ihtisas mahkemeleri olduğunun belirtildiği, bu durumun yargılama yapma görevinin hangi mahkemeye ait olduğunu kapsadığı, hazırlık soruşturmasının yürütülmesine ilişkin hususları içermemesi karşısında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Arama ve el koyma” başlıklı dördüncü bölümünde; arama ve el koymada dikkate alınması gereken hususların gösterildiği nazara alınarak, Cumhuriyet Savcılığınca yapılan arama ve el koymaya ilişkin taleplere ait kararların; 5271 sayılı kanunun 162. maddesi uyarıca sulh ceza mahkemesi tarafından verilmesi gerektiği dikkate alımaksızın, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR VE SONUÇ : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüdüğünden P. 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.12.2005 gün ve 2005/141. müt. sayılı kararının CMK.nun 309/4-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yapılmasına, 05.03.2007 günü oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2006/5-276
K. 2007/55
T. 6.3.2007
• RESMİ EVRAKTA SAHTECİLİK ( Polis Görevlisi Sanıkların Tutanakta Söz Konusu Tabancanın Ele Geçirildiği Gereğine Yer Vermedikleri ve Böylece Eksik ve Saptırıcı Beyanla Maddi Gerçeği Gizlemeleri )
• ARAMA TUTANAĞI ( Resmi Evrakta Sahtecilik – Polis Görevlisi Sanıkların Tutanakta Söz Konusu Tabancanın Ele Geçirildiği Gereğine Yer Vermedikleri ve Böylece Eksik ve Saptırıcı Beyanla Maddi Gerçeği Gizlemeleri )
• SAHTE BELGE ( Görevlilerce Düzenlenen ve Resmi Belge Niteliğinde Olan Arama Tutanağı “Herhangi Bir Suç Unsuruna Rastlanmadığı” Tarzıyla Düzenlenmesi Nedeniyle )
• SAHTECİLİK KASTI VE EYLEMİ ( Resmi Belgeler İçerdikleri Saptamalar Ölçüsünde İçermesi Gerekirken İçeriğinden Dışlananlar Yönünden de İspat Vasıtası Olacaklarından Bu Yöndeki Bilinçli Bir Eksiklik Halinde )
1412/m.100
5237/m.204,250
765/m.339
2559/m.Ek.4
ÖZET : İrtikap ve resmi evrakta sahtecilik suçundan polis görevlisi sanıkların, suç tarihinde yürürlükte olan 1412 sayılı CYUY.nın 100. ve 2559 sayılı PVSY.na ek 4. maddesi uyarınca el koydukları tabancanın yakalandığını tutanağa geçirmek ve durumu derhal C.savcılığına bildirmekle yükümlü oldukları halde, bu görev ve yükümlülüklerini terk ile, tutanakta, söz konusu tabancanın ele geçirildiği gereğine yer vermedikleri, böylece eksik ve saptırıcı beyanla maddi gerçeği gizledikleri sabittir. Görevlilerce düzenlenen ve resmi belge niteliğinde olan arama tutanağı, “herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı” tarzıyla düzenlendiğinden içeriği itibariyle sahte bir belge niteliğindedir.
Resmi belgeler, içerdikleri saptamalar ölçüsünde, içermesi gerekirken içeriğinden dışlananlar yönünden de ispat vasıtası olacaklarından, bu yöndeki bilinçli bir eksikliğin, yasaların yüklediği sorumluluk karşısında, sahtecilik kastı ve eylemi kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, Yerel Mahkemece resmi belgede sahtecilik suçunun oluştuğu kabul edilerek, sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmesi isabetli olup, usul ve yasaya uygundur.
DAVA : İrtikap ve resmi evrakta sahtecilik suçundan sanıklar Ali Kocakaya ve Cengiz Alkaya’nın eylemleri sabit görülerek ve sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin lehlerine olduğu kabul edilerek, ayrı ayrı, irtikaba kalkışma suçundan 5237 sayılı TCY.nın 250/1, 35. maddeleri uyarınca 3’er yıl hapis cezasıyla, resmi evrakta sahtecilik suçundan 5237 sayılı TCY.nın 204/2. maddesi uyarınca 4’er yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, haklarında 53. maddenin uygulanmasına, sanıklara verilen hapis cezalarının 5275 sayılı Yasanın 99. maddesi uyarınca koşullu salıverilmeye esas olmak üzere toplanarak sonuçta cezalarının 7’şer yıl hapis cezası olarak infazına, yargılama giderlerinin sanıklardan müteselsilen tahsiline ilişkin Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesince 29.06.2005 gün ve 519-111 sayı ile verilen kararın sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 22.12.2005 gün ve 17305-23175 sayı ile;
“… sanıklardan kaynaklanan ve icbar teşkil ettiği iddia edilen fiillerin öğreti ve uygulamanın kabul ettiği anlam ve oranda belli bir şiddete ulaşmaması nedeniyle eylemin irtikap suçunu oluşturmayacağı ancak kamu görevlileri olan sanıkların görevlerinin gereklerine aykırı olarak yasal zeminde bulunmayan müşteki ile belirli bir işin yapılması veya yapılmaması hususunda haksız bir yarar karşılığında rızaların uyumu ile rüşvet anlaşmasının gerçekleştiği, rüşvet anlaşması meydana geldikten sonra vaki pişmanlığın suçun oluşumunu ve niteliğini değiştirmeyeceği gözetilerek sanıkların rüşvet alma suçundan mahkumiyetleri yerine suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde irtikaptan hüküm kurulması,
Bodrum Sulh Ceza Mahkemesinin 24.06.2003 gün ve 2003/183 sayılı kararının kaçak sigaraya ilişkin olarak alındığı ve yapılan aramada kaçak sigara bulunmadığını saptayan 24.06.2003 günlü arama tutanağının içeriği itibarı ile sahih bir keyfiyetin tespiti niteliğinde olduğu, ayrıca bu hususun dinlenen tanık polis memurlarının anlatımları ile doğrulandığı başkaca sahtecilik suçunun maddi konusunu oluşturacak belgenin söz konusu olmadığı cihetle, sanıkların sahtecilik suçundan beratları yerine yazılı gerekçelerle mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Kabule göre de;
5237 sayılı Kanunun 7. ve 5252 sayılı Kanunun 9. maddeleri uyarınca olaya tatbik imkanı bulunan yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ayrı ayrı ele alınarak sonuçları karşılaştırılıp, lehe olanın belirlenmesi, her iki yasayla ilgili değerlendirme sonuçlarının denetime olanak verecek biçimde kararda gösterilerek hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi…” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 08.03.2006 gün ve 49-86 sayı ile irtikap suçu ile ilgili bozma nedenine uyarak gereğini yerine getirmiş, ancak resmi evrakta sahtecilik suçu ile ilgili bozma nedeni yönünden;
“… Yargıtay 5. Ceza Dairesinin bozma kararının aksine, Mahkememizce Bodrum Sulh Ceza Mahkemesinin 24.06.2003 tarih ve 2003/183 sayılı arama kararının kaçak sigaraya ilişkin olarak alındığı ve yapılan aramada kaçak sigara bulunmadığını saptayan 24.06.2003 tarihli arama tutanağının içeriği itibari ile sahih bir keyfiyetin tespiti niteliğinde olduğu kabul edilmemiştir. Zira mahkemelerce verilen arama kararları gereğince yapılan aramalar sonucunda eğer bir suç yada suç unsuruna rastlandığında, mahkemelerden alınan arama kararının neye ilişkin olduğuna bakılarak tespit edilen bir suç yada suç unsurunun tutanağa kasıtlı olarak geçirilmemesinin, tutanağa geçirilen hususlarla ilgili olarak sahih bir keyfiyetin tespiti olarak kabul edilmesi düşünülemez. Yapılan arama sonucunda eğer bir suç yada suç unsuruna rastlanmış ise bunu kasıtlı olarak tutanağa geçirmemek resmi evrak niteliğindeki arama tutanağının içeriğinde sahteciliktir. Bu nedenle, bahse konu arama tutanağının, arama kararının neye ilişkin verildiği ile ilişkilendirilerek mevcut tespitlerin bir kısmının sanıklar tarafından kasıtlı olarak tutanağa geçirilmemesi sahteciliktir. Bununla birlikte suç ve suçluların tespiti ve adalete teslimi konusunda görevli olan emniyet mensubu sanıkların 6136 sayılı Yasa kapsamındaki ruhsatsız silahı arama sırasında diğer tutanak mümzisi polis memurlarından saklayarak, tutanağa kasıtlı olarak geçirmeyip tutanakta “… yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığının …” belirtilmesi karşısında, sanıklar tarafından resmi evrak niteliğindeki arama tutanağının içeriğinde sahtecilik yapıldığı sabittir. Bu itibarla sanıkların resmi evrakta sahtecilik suçundan cezalandırılmalarına ilişkin mahkememizin 29.06.2005 tarih ve 2003/519 esas 2005/111 karar sayılı kararında direnilmesine ve sanıkların eylemlerine uyan suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nun 339. maddesi ile hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK.nun 204/2. maddesi kıyaslandığında alt ve üst sınırlar itibariyle sanıkların daha lehine olan 5237 sayılı TCK.nun 204/2. maddesi gereğince cezalandırılmalarına karar vermek gerekmiştir” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiş, bu kez sanıkların rüşvet suçundan 5237 sayılı TCY.nın 252/1. maddesi uyarınca 6’şar yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, kazanılmış hak nedeniyle cezalarının 3 yıl hapis cezasına indirilmesine, resmi evrakta sahtecilik suçundan 5237 sayılı TCY.nın 204/2. maddesi uyarınca 4’er yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, haklarında 53. maddenin uygulanmasına, sanıklara verilen hapis cezalarının 5275 sayılı Yasanın 99. maddesi uyarınca koşullu salıverilmeye esas olmak üzere toplanarak sonuçta cezalarının 7’şer yıl hapis cezası olarak infazına, yargılama giderinin sanıklardan müteselsilen tahsiline karar vermiştir.
Bu hükmün de sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay C.Başsavcılığının “onama” istekli 14.08.2006 gün ve 129543 sayılı tebliğnamesi ile Özel Daireye ve Özel Daire Başkanlığınca da Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Ceza Muhakemesi Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca yürürlükte olan Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının 318. maddesinde, Ceza Genel Kurulunda incelemenin duruşmalı yapılabileceğine ilişkin bir hüküm yer almadığından, sanıklar müdafilerinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin istemlerinin CYUY.nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verildikten sonra dosya üzerinden yapılan incelemede;
Özel Daire bozma kararının lehe olan yasanın değerlendirilmesini de içermesi ve Yerel Mahkemece bu hususta değerlendirme yapılması karşısında Yerel Mahkemenin son uygulamasının yeni hüküm niteliğinde olduğu, bu nedenle de temyiz incelemesinin Özel Dairece yapılması gerektiği ileri sürülmüş, bu konu ön sorun olarak kabul edilerek öncelikle incelenmiş olup, Yerel Mahkemenin ilk hükmünde de lehe yasa değerlendirmesi yaptığı nazara alınarak, direnme kararının esastan incelenmesi oyçokluğuyla kararlaştırılmıştır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri ise, Yerel Mahkemenin son uygulamasının yeni hüküm niteliğinde olduğu gözetilerek dosyanın, temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
İncelenen dosya içeriğine göre;
Oluşa uygun kabule göre, olay tarihinde Yakup adlı kişinin işyerinde Bodrum Sulh Ceza Mahkemesinin 24.06.2003 gün ve 2003/183 sayı ile verdiği ve gümrük kaçağı sigara bulunup bulunmadığının belirlenmesi için gündüz vakti bir defa arama yapılmasına ilişkin karar uyarınca kolluk görevlilerince yapılan aramada kaçak sigara bulunamadığı, ancak polis memuru olan sanık Cengiz’in iş yerindeki kasa içerisinde ruhsatsız bir tabanca ve mermilerini bularak bunu diğer görevlilere söylemeden beline koyduğu, işlemlerin tamamlanması için Yakup adlı kişinin emniyete çağırıldığı, emniyette sanık Cengiz’in, komiser olan diğer sanık Ali’nin odasına giderek bulduğu tabancayı verip diğer görevlilere bu konuyu söylemediğini belirtmesi üzerine, Yakup adlı kişiyi sanık Ali’nin odasına çağırıp, 2.500 Euro vermesi halinde tabanca için işlem yapmayacaklarını ve geri vereceklerini söyledikleri, Yakup adlı kişinin parayı bulmak için ayrıldığında sanık Ali’nin talimatıyla sanık Cengiz’in de aralarında bulunduğu görevlilerce işyerinde “herhangi bir suç ve suç unsuruna rastlanmadığı”na ilişkin tutanak düzenledikleri, olayın Bodrum Emniyet Müdürüne adını bildirmeyen bir kişi tarafından telefonla ihbar edilmesi üzerine Yakup adlı kişi getirtilip dinlendiğinde olayı doğrulaması üzerine, durumun C.savcılığına bildirildiği ve onun talimatıyla yapılan aramada söz konusu tabancanın sanık Ali’nin odasında masasının çekmecesinde bulunduğu, sanıkların kısmi kabule dayalı anlatımları, tanık beyanları, arama tutanakları ve tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Sanıkların, yakalanan ruhsatsız tabancayı işleme koymamak için para istemeleri eyleminin rüşvet alma suçuna uyduğu konusunda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında bir uyuşmazlık mevcut değildir.
Çözümlenmesi gereken hukuki uyuşmazlık; arama yapılan işyerinde ruhsatsız silah bulunmasına karşılık, suç unsuruna rastlanmadığına yönelik olarak tutanak düzenlenmesi eyleminin, resmi evrakta sahtecilik suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
Sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde, bulundurulması ve taşınması yasak olan tabancayı, yöntemine uygun bir arama işlemi sürecinde tesadüfi bir kanıt ve suç eşyası olarak elde ettikleri ve sahibini de belirledikleri halde, bu durumu C.savcısına haber vermedikleri ve arama tutanağında da maddi gerçeği göstermedikleri hususunda bir kuşku bulunmamaktadır.
Sanıkların yaptıkları görev itibariyle tabi oldukları kurallar incelendiğinde;
1- 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasasının Ek-4. maddesi uyarınca, polislerin görevli bulundukları mülki sınırlar içinde hizmet branşı, yer ve zamana bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında el koymak, önlemek, sanık ve suç kanıtlarını tespit etmek, bunları korumak ve yetkili kolluk görevlilerine teslim etmekle görevli ve yetkili oldukları açıktır. Aynı madde uyarınca, bu işlemleri yapan polisin işlediği suçların da görevli memurun işlediği suçlardan sayılacağı hükme bağlanmıştır.
2- Suç tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY.nın 100. maddesinde, arama sonucunda soruşturma konusu ile ilgili olmayan, fakat diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir eşya bulunursa geçici olarak el konulup, durumun C.savcılığına bildirileceği hükmü yer almaktadır.
Açıklanan yasa hükümleri ışığında somut olay ele alınıp değerlendirildiğinde;
Sanıkların polis görevlisi olmaları nedeniyle işlenen bir suçu tespit ettiklerinde, bu suça el koymak, suç eşyasını zapt etmek ve durumu C.savcılığına bildirmekle görevli oldukları açıktır. Olay günü sanıklardan Cengiz’in, mahkeme kararı uyarınca bir işyerinde yapılan aramaya görevli olarak katıldığı, bu sırada elde ettiği ruhsatsız tabancayı diğer görevlilere bildirmeden ve göstermeden yanına alıp, emniyete döndüklerinde durumu amiri olan diğer sanık Ali’ye açıkladığı ve ardından her bir sanığın fikir ve eylem birliği yaparak tabancanın sahibi olan kişiden hakkında işlem yapmamak karşılığında para istedikleri anlaşılmaktadır. Bu aşamadan sonra resmi belge niteliğindeki arama tutanağının bu sonuca hizmet eder biçimde düzenlendiği, sanıkların, tabancanın bulunduğunu diğer görevlilerden gizleyerek herhangi bir suça ve suç unsuruna rastlanmadığına ilişkin tutanak düzenlenmesini sağladıkları görülmektedir.
Gerek yerleşmiş yargısal kararlarda, gerekse öğretide genellikle kabul gören görüşe göre evrakta sahtecilik suçlarının hukuki konusu, kamunun güvenidir. Belgelerin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi, gerçek bir belgeye eklemeler yapılması, tamamen veya kısmen değiştirilmesi eylemlerinin kamu güvenini sarstığı kabul edilerek suç sayılıp yaptırıma bağlanmıştır.
Yukarıda açıklanan yasa hükümleri uyarınca sanıkların, suç tarihinde yürürlükte olan 1412 sayılı CYUY.nın 100. ve 2559 sayılı PVSY.na ek 4. maddesi uyarınca el koydukları tabancanın yakalandığını tutanağa geçirmek ve durumu derhal C.savcılığına bildirmekle yükümlü oldukları halde, bu görev ve yükümlülüklerini terk ile, tutanakta, söz konusu tabancanın ele geçirildiği gereğine yer vermedikleri, böylece eksik ve saptırıcı beyanla maddi gerçeği gizledikleri sabittir.
Görevlilerce düzenlenen ve resmi belge niteliğinde olan arama tutanağı, “herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı” tarzıyla düzenlendiğinden içeriği itibariyle sahte bir belge niteliğindedir.
Resmi belgeler, içerdikleri saptamalar ölçüsünde, içermesi gerekirken içeriğinden dışlananlar yönünden de ispat vasıtası olacaklarından, bu yöndeki bilinçli bir eksikliğin, yasaların yüklediği sorumluluk karşısında, sahtecilik kastı ve eylemi kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemece resmi belgede sahtecilik suçunun oluştuğu kabul edilerek, sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmesi isabetli olup, usul ve yasaya uygundur.
Ancak, Yerel Mahkemece sanıklar hakkında rüşvet almak ve resmi evrakta sahtecilik suçlarından verilen cezaların toplanması, hüküm kesinleştiğinde uygulanma olanağı bulunan 5275 sayılı Yasanın 99. maddesine aykırılık teşkil ettiği gibi, her bir sanık için yapılan yargılama giderlerinin ayrı ayrı hükmedilmesi gerekirken, gider toplamının sanıklardan müteselsilen alınmasına karar verilmesi de 5271 sayılı CMY.nın 326. maddesine aykırıdır.
Ne var ki; Yerel Mahkemece bozma kararının bir kısmına uyulması nedeniyle, hükmün, uyulan kısmı yönünden Özel Dairesince incelenmesi gerekmektedir. Kısmen uymaya, kısmen direnmeye ilişkin Yerel Mahkeme kararında saptanan ve yukarıda sıralanan yasaya aykırılıkların da Özel Dairesince yapılacak incelemede değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla Yerel Mahkeme direnme hükmünün, usul ve yasaya uygun bulunduğundan isabetli olduğuna, bozma kararının uyulan kısmı yönünden temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri ise, “Bodrum Sulh Ceza Mahkemesinin arama kararı kaçak sigara araştırmasına ilişkin olup, yapılan arama sonucunda kaçak sigara bulunmadığı sabittir. Bu sonuca uygun olarak düzenlenen arama tutanağı da gerçeği yansıtmaktadır. Bu arama sonucunda elde edilen ruhsatsız tabanca ile ilgili olarak olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY.nın 100. maddesi uyarınca ayrı bir tutanak düzenlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle, düzenlenen arama tutanağı içeriği itibariyle doğru düzenlenmiş bir tutanak olup, sahtecilik suçuna konu olamaz. Bu itibarla Özel Daire bozma kararında gösterilen gerekçe isabetli olduğundan uyulması gerekirken, direnme kararı verilmesi yasaya aykırıdır. Direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekir” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1- Yerel Mahkeme direnme hükmünün İSABETLİ OLDUĞUNA,
2- a- Bozma kararının uyulan kısmı yönünden temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmesine,
b- Yerel Mahkeme hükmünde saptanan yasaya aykırı hususların Dairece değerlendirilmesine,
Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, tebliğnamedeki isteme kısmen uygun olarak, 06.03.2007 günü oyçokluğu ile karar verildi.
T.C.
YARGITAY
4. CEZA DAİRESİ
E. 2009/508
K. 2009/7200
T. 13.4.2009
• ARAMADA KESİCİ ALETİN BULUNMAMASI ( İnfaz Koruma Memuru Mağdur İle Tanıkların Anlatımlarında da Sanığın Elinde Bir Şey Görmediklerini Açıklamaları – Mağdurun Kulağındaki Yaranın Nasıl Meydana Geldiği Hususunda Dava Dosyasının Adli Tıp Kurumuna Gönderilmesi Gerektiği )
• YARALAMA ( Mağdurun Kulağındaki Yaranın Tırnakla mı Yoksa Kesici Bir Aletle mi Meydana Geldiği Hususunda Dava Dosyasının Adli Tıp Kurumuna Gönderilerek Bu Hususta Bir Görüş Alınması Gerektiği )
• ADLİ TIP KURUMU RAPORU ( Yaralama – Mağdurun Kulağındaki Yaranın Tırnakla mı Yoksa Kesici Bir Aletle mi Meydana Geldiği Hususunda Dava Dosyasının Adli Tıp Kurumuna Gönderilerek Bu Hususta Bir Görüş Alınması Gerektiği )
5237/m.86
ÖZET : Hükümlü sanığın üzerinde aynı anda yapılan aramada herhangi bir kesici aletin bulunamaması ve infaz koruma memuru mağdur ile tanıkların anlatımlarında da sanığın elinde bir şey görmediklerini açıklamaları karşısında, savunmada belirtildiği şekilde, mağdurun kulağındaki yaranın tırnakla mı, yoksa kesici bir aletle mi meydana geldiği hususunda, dava dosyasının Adli Tıp Kurumuna gönderilerek bu hususta bir görüş alınması gerekir.
DAVA : Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1- ) Sonradan değiştirilmesini önlemek, delil olma yeteneğini ve güveni sağlamak amacıyla, mağdura ait adli muayene raporunun fotokopisi onaylattırılmadan hükme esas alınması,
2- ) Hükümlü sanığın üzerinde aynı anda yapılan aramada herhangi bir kesici aletin bulunamaması ve infaz koruma memuru mağdur ile tanıkların anlatımlarında da sanığın elinde bir şey görmediklerini açıklamaları karşısında, savunmada belirtildiği şekilde, mağdurun kulağındaki yaranın tırnakla mı, yoksa kesici bir aletle mi meydana geldiği hususunda, dava dosyasının Adli Tıp Kurumuna gönderilerek bu hususta bir görüş alınması gerektiği gözetilmeden, 5237 sayılı TCY.nın 265/4. maddesinin uygulanması,
SONUÇ : Yasaya aykırı ve sanık müdafiinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 13.04.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
